域外采风（IX）| Blake Emerson《官方理由的呈现：美国法上的行政指南》，李美郡编译

官方理由的呈现：美国法上的行政指南

——以社会融入领域为例

文献来源：Blake Emerson, The Claims of Official Reason : Administrative Guidance on Social Inclusion, 128 Yale Law Journal 2122(2019).

作者Blake Emerson: 加州大学洛杉矶分校法学院助理教授，美国行政会议特别顾问。作者主要研究行政法、宪法结构和政治理论。2013年获耶鲁大学政治学硕士学位，2016年获耶鲁大学政治学博士学位，2017年获耶鲁大学法律博士学位（J.D），2017年获美国宪法学会颁发的行政法和规制学者奖。政治学博士论文题目是《在公法和公共领域之间：重构美国行政国家的渐进理论》（Between Public Law and Public Sphere: Reconstructing the American Progressive Theory of the Administrative State）

他的研究考察了美国公法的规范和历史基础。他从政治理论和美国政治发展中汲取资源，以理解规制国（regulatory state）的结构和目的。他研究的问题有：联邦政府机构在解释和实施公民权利及其他基础性的公共价值时扮演了怎样的角色？法学理论何以确保行政机关以合理和包容的方式处理重要的政策问题？美国政府的不同机构是以怎样的方式实现或未能实现民主原则的？他的著作《公法：进步主义民主的起源和架构》（The Public’s Law: Origins and Architecture of Progressive Democracy , Oxford University Press, 2019）呈现了美国行政国（American administrative state）的民主历史和理论。

编译者：李美郡，上海交通大学凯原法学院宪法学与行政法学专业博士研究生

英文摘要：从法律效力和影响力的视角来看，指南能够为行政机关的活动提供具有特别分量的理由（privileged reason），但不能直接强制或禁止任何公共或私人的行为。在政府内部，指南应当获得一种特殊的尊重。官员有维护法律的职责，相应地，享有令其观点被其他官员认真对待的权利，因为这是履行其职责所必须的。因而，官员应当将指南视为其开展行政活动时推定有效的理由，仅当存在特别重要的相反考量时，才能偏离。这种尊重能够使官员的“内在观点”外化，进而，社会主体会基于策略性的、专业的，或道德的理由遵守指南。当个人和组织依靠指南制定计划、进行投资，或理解所处的位置或遭受的可被承认的伤害的时候，指南虽无拘束力，但也能促生法律上可辨识的利益。行政机关拟废除指南时，须将这些信赖利益（reliance interests）纳入考量。这篇对行政指南的讨论，其实也涉及了内部行政程序和行政行为司法审查的课题，以及关于“法律效力和效果”的根本性法理学命题。

围绕关于社会融入的指南展开的争论本质上是公民权利的内涵和美国政治团体的边界之间的博弈。但也涉及行政国家中法的争议性内涵和边界。通过考察具有拘束力的规则和不具有拘束力的指南之间的差异，将能够阐明何种规范在不构成一项命令的情况下仍能形塑官员和私人的行为。由此会延申到一个法理层面的基本问题：“有拘束力的”究竟意味着什么？如果可能的话，一份没有拘束力的文件何以成为法的一种形式？

本文的创新之处在于，探究了指南、官员说理（official reasoning）和私人实际判断（private practical judgment）之间的关系。关于指南适当使用的几个突出观点都致力于从统一行政和免于非正式政府行为的强制之间寻求平衡。而本文的径路是，通过官员说理的规范属性评估指南实践。这一重点的转变显著增强了指南的法律属性，将其合法性依托锚定在公职的职责和权利上，而非仅在管理效率的要求和可预见性的裨益上。同时，这一转变也使指南更需服从合理论证的要求。若欲认真对待指南的法律地位，将其视为一种能够正当地形塑官方和私人之考量的内部行政法形式，就必须确保指南的适用适当尊重了其所触及的社会利益。

本文援引了拉兹和哈特在法律规范和实践理性方面的洞见，解释指南何以在没有“法的强制力”（the force of law）的情况下，恰当地影响官方和私人的判断。这为探究指南何以影响私人行为，及指南反映的官方承认何以生成私人信赖利益提供了概念基础。

一、指南与官员行为

根据联邦行政程序法的规定，制定“解释性规则、一般性政策声明，关于行政机关的组织、程序或手续的规则”无须经通告评论程序。这一例外范围公认难以界定，不过，判例法中常出现的检验标准是清晰的，即判断是否是“有拘束力的”，若行政机关在文件中未“赋予或课以任何权利义务”，且“真正地令行政机关和决策人行使裁量权”，则签发该文件无须经通告评论程序。由此引发的更具有一般性的问题是，一项文件留给官员“行使裁量权”的空间，而不是“约束”他作出特定的行为是指什么，换言之，指南何以恰当地束缚官员，却不对其产生拘束力。

欲判断何种情形下一份行政文件缺乏强制力（force），以及，理解缺乏约束力（constraining power）的指南的法律地位，需对有拘束力的法（binding law）的含义达致更清晰的认识。根据拉兹的理论，若法律规范为行为提供了一种理由，且排除了对其他理由的考虑，则其是“有权威的”或“有拘束力的”。对于行政机关和法院而言，法律（statutes）充当了这一排他性的角色。法律是行政机关公共权利、权力和义务的来源，并为其划定了边界。若法律授予行政机关规则制定权，则会为法院自身的法律解释创设排他性的限制。对于行政机关签发的规则和有法律强制力的裁决，法院会适用谢弗林尊重。而行政机关在指南中表明的立场则不能排除法院对其事实性和规范性判断的重新考量。不过，联邦最高法院在Skidmore v.Swift&Co.案中指出，同样的理由，由官员提出或私人提出，确实有所不同。

与此相关的是如下两个论断：其一，官员的声明（pronouncement）是“在履行行政职责的时候形成的”，当其将声明交给同机关其他官员，或法院时，鉴于其所在机关拥有的公众信任（public trust），该声明应被特别考量。若一官员的主张未能在其他官员的行为中获得特别体现，则法律秩序的协调功能将会让位于失序的裁量权。另外，公务员制度对于“行政机关领导人遵守法律”的组织性和专业性激励能够支撑如下推定：一个有终身职务的或政治任命的官员将会以与其法定权力、所获授权，及限制相一致的方式签发指南。基于这些理由，指南提供了“法律辩论中有特别分量的观点”。这一论断并非基于行政机关的专业性或层级体系，而是基于官员实施法律的职责和拉兹意义上的法的协调功能。

其二，“良好的行政和司法”要求，行政机关和司法机关对法律的执行保持一致，除非有“非常好的理由”选择其他做法。这是因为法律的协调功能倾向一致性胜过差异，若行政机关和法院认为同一规范表达了不同的含义，则原本的一个协调规范将变成两个。这两种规范都不会被视为真正排他的，在交叉的制度领域，任何与行政机关和法院有往来的行为者在决定如何行事时都将不得不权衡两种规范。因而，指南对法院而言，具有强有力的说服性权威（persuasiveauthority）。

当官员面临与指南相对立的考量时仍选择遵从指南的条款，便体现了指南对官员的拘束力，但这个程度的拘束力并不必然导致指南不合法。只要行政机关愿意且能够在作出确定私人权利义务的行为之前，偏离指南的条款，这样的指南就是被允许的。白宫管理和预算办公室及美国行政会议均认为，只要行政机关保留了偏离指南的自由，缺乏法的强制力的指南是能够拘束该机关一线人员的。区分“行政机关”和其“一线”决策作出者至关重要。

二、指南的外部影响

哈特的“内在观点”理论有助于阐明指南的功能。签发指南的行政机关通常有解释、实施法律和根据法律制定的规章的职责，并须着眼于潜在的法律所要实现的目标。因此，官员必须将其实施的法律视为规范，将法律作为其行为准则，而不仅是为避免不利后果遵守法律。即，内在观点“必须被官员作为官方行为的普遍标准有效接受”。当官员签发面向公众的指南时，能够向公众传递他们的内在观点。

私人可能仅将指南用以预测行政机关如何使用其实施法律的权力，并据此做出计划。在这种情形下，官员传递了内在观点，但未被接受。不过，指南也可能以更具规范性的方式被私人接受。关于此，至少有如下三种情境：其一，私人可能以接受一般性规范，即遵守指南的方式，寻求从根本上避免监管制裁。若他们自己确定，前行的最好方式是遵守指南，即便他们做出这一判断的理由是纯粹工具性的，也意味着他们对指南具有了内在观点。

其二，一些人可能出于专业上或组织上的原因，给予指南规范承诺。例如，企业合规部门的负责人，通常必须将指南视为规范，并以指南为依据评价该企业其他人员的行为，而非仅以指南预测若该企业按某一方式行事，政府将如何作为。合规人员作为企业雇员的义务和权力与其使指南成为企业行为标准的能力有着本质的联系。

其三，一些人可能认为潜在的法律也是值得遵守的，这要么因为他们认为自己有遵守法律的一般性义务，要么因为特定法律的内容与他们的个人义务相一致。当职责为实施实施某一法律的行政机关，表达了其认为的该法律的含义，这些人很可能将这样的指南视为对他们现有义务的澄清。若法律使用的是一般性术语，这样的澄清很可能实质性地改变私人此前的规范承诺。在这种情形中，指南可能对私人产生道德影响（moral impact）。

当私人认为指南对其实践理性（practical reasoning）有益或有效时，意味着，指南可能会对私人的法律观念及与之相关的社会义务、道德义务产生影响。或是因为将指南作为实现其目标的审慎手段（prudential means），或是因为指南促使他们根据现有义务行事，抑或因为他们相信指南合理地具体化了他们的义务，人们会接受指南所述的立场。至少在一些情形中，即便行政机关未采取任何进一步的正式行为实施指南条款，也有可能引起社群行为（social behavior）的重大转变。在这样的情况下，若指南所述的是一种错误的法律主张，将可能导致私人作出法律不要求的、甚至排斥的行为。由此提出了能否在指南实施之前根据《联邦行政程序法》对其进行司法审查的问题。适用于该问题的可诉性判断原则主要是最终性原则和成熟性原则。若指南不是暂代规则的临时性文件，而是反映了行政机关在可预见的未来的立场，且处于行政机关决策做出程序的终点，则其可被判定为“终局”的。然而，指南的灵活性、祈使性条款使其很难具备成熟性。

三、作为无拘束力指南的解释性规则

前文中未对“指南”进行类型化处理，用其概括指代了《联邦行政程序法》规定的，制定时无须经通告评论程序的文件。但《联邦行政程序法》明文区分了一般性政策声明和解释性规则。二者被允许的对行政机关或公众的拘束程度以及在司法审查中可获得的尊重程度应否有所不同，在学理和判例法上均颇有争议。

一般性政策声明和解释性规则的主要区别在于，当被解释的法律或规章使用了拘束性措辞时，后者可以使用拘束性的措辞。除非在针对私人权利义务作出的裁决中，行政机关否认了私人对其解释提出异议的机会，否则解释性规则中有强制性条款并不会导致该规则无效。相较一般性政策声明，使用了强制性措辞的解释性规则在实施之前被提请司法审查时，更有可能通过成熟性检验。因为解释性规则提供了一种法律解释方案，而不是概述影响裁量权行使的相关考量，这减少了事实差异性对解释性规则适用的影响。解释性规则的这一属性为行政官员使用强制性措辞提供了更大空间，同时也使其得以更早进入司法审查。

若认可指南的非拘束性特征，则法院应当给予解释性规则和一般性政策声明一致的对待，即Skidmore尊重。Auer v. Robbins案中“法院必须支持行政机关对其自己制定的规章的解释，除非该解释‘明显错误或与规章不一致’”的观点，准予行政机关在部分非拘束性的解释中拥有与在立法性规则中一样多的空间，打破了拘束力与说服力之间的根本区别。近期，联邦最高法院的意见中也认为该观点应当被修正，以使对指南的审查形成统一的标准。

本文论点的核心恰在于，在拘束性的强制力缺席的情况下，法也可以通过官方说理的交互影响（by virtue of the communicative influence ofofficial reasoning）发挥作用。也正是由于指南的这种交互力量（communicative power）是在缺乏拘束力的情况下发挥作用的，欲给予指南的法律地位以适当的效力，就必须要坚定地维护有法的强制力的行政活动和缺乏法的强制力的行政活动之间的界限。

四、对指南的信赖

私人可能通过指南知晓行政机关的立场，然后将其作为行为规范，或对其进行策略性的适用，以实现他们自己的目标。这些外部效力使指南在被正式废止之后，仍能保持社会影响（social purchase）。这是因为，指南能够具体化私人在先的规范承诺的内容，或引起私人实践理性的变化。这样的社会吸收（social uptake）构成政府政策中的“重大信赖利益”时，便会成为法律上可识别的利益。这就要求，若一项指南引起了重大信赖，任何使该信赖落空的政策变化都必须提供合理解释以证成其正当性。

指南和社会运动之间有着更广泛的关系，社会运动向政府提出诉求，若被采纳，则会产生新的法律权利和义务。这些权利又会为社会运动提供制度性的和话语性的工具，借此可以提升其物质的和意识形态的地位。当一项社会运动获得由拘束性的法确定的权利时，这种互动最为清晰。不过，非拘束性的行政政策也可能获得私人的遵守，进而维护社会运动提出的利益诉求，故而前述进程也会在较低的规范层次发生。本文所涉指南都与扩大社会包容的运动相关，这些领域的指南不是联邦官僚机构作出的技术性干预，而与本届政府政治上回应的活跃选民的立场相一致。负有政治责任的官员掌控着这些指南，如此，受影响的、通常为这些官员所属政党投票的选民将更可能投票，同时，受益于指南的人也会被吸引过来。这并不必然意味着，指南的社会和法律影响力仅能在其政治上的支持者在任时持续。因为指南能够为其动员的选民的诉求提供官方支持，并作出他们的诉求将被认真对待的保证。指南被行政机关签发，并落地实施后，原有的社会力量的平衡会发生变化。由此引发的对话和冲突将会进入新一轮的行政政策制定。

行政机关负有改变政策时提供“合理解释”的普遍义务，这不仅要求其解释新政策的根据，还要求其承认并处理仍在发挥影响的、关于维护在先政策的考量。最重要的是，“当行政机关在先的政策已经产生必须被纳入考量的重大信赖利益时”，对于政策变化，行政机关必须提供“更为详细的正当性说明”。且有拘束力的规则、命令，以及缺乏法的强制力的指南均有可能促生这样的信赖利益。这是由于，人们很可能基于现行政策作出物质的和社会的投资安排。公平，要求行政机关的决定背离政策时，给予这些投资适当权重的考虑。这并非意味着政策不可改变，而是“突然且无说明的改变，或未将对先前政策的正当信赖纳入考量的改变，可能是‘恣意、反复无常，或滥用裁量权的”。

关于社会融入的指南还会产生一种特别的信赖利益——“基于官方认可的信赖”（reliance on official recognition）。这与社会边缘人群遭受的“认知不公”（epistemic injustice）相关。当政府承认个人身份的一些方面值得官方重视，或一些伤害是由于法律错误（legal wrongs）所致，并通过对现行法律的解释提供这样的承认，则废止这一承认的载体本就是在造成伤害。

（微信推送版审校：宋华琳）